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Se, a prescindere dal motivo, un lavoratore o una lavoratrice non è più in grado di svolgere il suo lavoro e di conseguenza mette in pericolo se stesso o altri, il datore di lavoro deve intervenire.

L’evoluzione delle concezioni in materia di prevenzione degli infortuni impone doveri sempre più estesi e precisi al datore di lavoro, il quale deve innanzitutto attuare un vero e proprio concetto di sicurezza comprendente un’analisi dei rischi, l’applicazione di misure di sicurezza adeguate e la ripartizione dei compiti e delle responsabilità in tale ambito. Egli deve inoltre informare e istruire il personale sui pericoli cui è esposto nell’esercizio della sua attività e sulle misure da adottare per prevenirli (art. 6 cpv. 1 OPI).

Il datore di lavoro ha infine il dovere di sorvegliare l’applicazione scrupolosa delle misure di sicurezza per prevenire gli infortuni. Egli “provvede affinché i lavoratori osservino i provvedimenti relativi alla sicurezza sul lavoro” (art. 6 cpv. 3 OPI).

Se il datore di lavoro crea una situazione di fatto pericolosa, deve adottare tutte le misure per impedire infortuni. Secondo la giurisprudenza, deve essere consapevole dei rischi prevedibili nella vita quotidiana, in particolare in caso di disattenzione o imprudenza del lavoratore o della lavoratrice. L’obbligo di sicurezza impone quindi al datore di lavoro di impegnarsi a prevenire qualsiasi infortunio non dovuto a un comportamento imprevedibile e ascrivibile a colpa grave da parte della vittima (DTF 112 II 138). Se il datore di lavoro non rispetta il dovere di protezione della personalità dei suoi dipendenti, risponde dei danni che ne risultano sulla base dell’ art. 97 CO.

Se il lavoratore o la lavoratrice sembra incapace di eseguire il suo lavoro senza mettersi in pericolo o mettere in pericolo i colleghi (es. effetti derivanti dal consumo di una sostanza psicoattiva), il datore di lavoro deve rifiutare la sua prestazione in virtù del suo obbligo di protezione dei lavoratori.

Il lavoratore o la lavoratrice deve partecipare alle regole di sicurezza dell’azienda. Egli/ella non può quindi mettersi in uno stato (consumo di sostanze psicoattive) che esponga se stesso/a o terzi a un pericolo.

Secondo l’art. 82 cpv. 2 LAA, “Il datore di lavoro deve avvalersi a tale scopo della collaborazione dei dipendenti”. La collaborazione è evidentemente indispensabile per assicurare la protezione della salute dei lavoratori, i quali sono tenuti ad assecondare il datore di lavoro nell’applicazione delle relative prescrizioni (art. 82 cpv. 3 LAA). Regole simili si trovano nell’articolo 6 cpv. 3 LL.

“Il lavoratore deve osservare le istruzioni del datore di lavoro in materia di sicurezza sul lavoro e tener conto delle norme di sicurezza generalmente riconosciute” (art. 11 cpv.1 OPI). Secondo l’art. 11 cpv. 3 OPI, particolarmente importante in questo contesto, “il lavoratore non deve mettersi in uno stato che possa esporre lui stesso o altri lavoratori a pericolo. Questo divieto vale in particolare per il consumo di bevande alcoliche o di altri prodotti inebrianti”.

Il datore di lavoro che permette a una persona di lavorare in stato di ebbrezza viola i doveri di protezione in materia di salute.

Le esigenze in questo ambito diventano sempre più importanti. Le nuove tendenze mirano a impegnare la responsabilità delle persone che non hanno fatto tutto il possibile per prevenire la verifica di infortuni sul luogo di lavoro.

Datore di lavoro:

Il datore di lavoro che permette a un dipendente o una dipendente di lavorare  in stato di ebbrezza viola i doveri di protezione in materia di salute ed è responsabile a livello civile e penale, e rischia una rivalsa dell’assicuratore LAINF o un aumento dei premi.

Superiori gerarchico:

La responsabilità di un superiore gerarchico è meno evidente, poiché egli in principio non ha una relazione contrattuale con la vittima dell’infortunio e non è facile imputargli un atto illecito in caso di semplice omissione.

Se tuttavia viola i suoi obblighi contrattuali nei confronti del datore di lavoro, può essere chiamato a riparare il danno procuratogli. In materia penale, inoltre, il quadro che non avesse onorato il suo ruolo di garante può essere considerato responsabile se la sua inazione ha favorito l’infrazione commessa.

I test sono giustificati unicamente in caso di interesse preponderante in materia di sicurezza e di consenso del lavoratore o la lavoratrice. Ma non basta che un test sia giustificato perché sia anche lecito. Esso deve avvenire nella forma meno invasiva possibile ed essere eseguito da professionisti del settore medico.

Il datore di lavoro ha una grande responsabilità per quanto riguarda il consumo problematico di sostanze da parte di un collaboratore o di una collaboratrice. Il consumo di sostanze psicotrope legali o illegali che possono alterare la capacità lavorativa non è accettabile in un contesto professionale. Le loro proprietà  psicotrope le rendono incompatibili con le esigenze di qualità e di sicurezza,  per cui alcune aziende possono voler introdurre test di screening (es. test delle urine).

Dipendenze Svizzera mette in guardia contro l’implementazione di pratiche che si rilevano spesso inappropriate se non inserite in un programma di prevenzione per la salute dei lavoratori e delle lavoratrici. Questi provvedimenti violano la sfera privata e deteriorano il clima di fiducia necessario al dialogo. Esistono altri mezzi meno invasivi e più professionali per intervenire in caso di dubbi riguardo a un eventuale consumo di sostanze nocive per la qualità di lavoro.

L’argomento resta tuttavia di attualità. Confrontati con una responsabilità legale sempre più estesa in caso di infortuni, i datori di lavoro sono tentati dai test di screening. Tuttavia, questi violano la protezione della personalità, a meno che ci sia un sospetto di consumo di droghe o alcol e che la persona interessata dia il suo consenso. Se un’azienda desidera, a scopo preventivo, effettuare test preventivi per alcune funzioni a rischio, deve specificarlo in una clausola del contratto di lavoro.

Non si possono effettuare test preventivi al lavoro su larga scala.

Le basi legali sono contenute in diversi documenti relativi alla sicurezza e alla protezione della personalità :

• Articolo sulla protezione della personalità del Codice delle obbligazioni (art. 328 CO)
• Legge federale sulla protezione dei dati (LPD, art. 3-17 e in particolare l’art. 4 che definisce il principio di proporzionalità)
• Legge sul lavoro (LL)
• Ordinanze del Consiglio federale nel settore pubblico

Diversi pareri giuridici indicano che i test di screening preventivi sul luogo di lavoro non possono essere effettuati su larga scala, ma solo in caso di sospetto consumo di sostanze psicoattive e con il consenso delle persone interessate. Eccezionalmente, si possono richiedere per i gruppi professionali a rischio, ma la misura deve essere specificata in una clausola del contratto di lavoro

Se come misura di sicurezza un’azienda desidera effettuare test preventivi per determinate funzioni a rischio, deve specificarlo in una clausola del contratto di lavoro.

La confidenzialità del risultato del test deve essere assolutamente garantita. Il professionista che effettua l’esame deve rispettare il segreto medico e può fornire unicamente una risposta : idoneità o inidoneità a continuare a lavorare.

La protezione dei dati è un aspetto specifico della protezione della personalità. Sono dati personali tutte le informazioni, le indicazioni o gli appunti, compresi i dossier di candidatura, che riguardano la vita, tanto privata quanto professionale, del lavoratore o della lavoratrice, sia raccolti dal datore di lavoro stesso sia da un terzo al quale egli abbia affidato l’incarico. Tutto ciò che riguarda la sfera intima e la salute è considerato un dato sensibile.

La materia è disciplinata principalmente dalla Legge federale sulla protezione dei dati (LPD). Per le relazioni di lavoro, va considerato anche l’art. 328b del Codice delle obbligazioni, ai sensi del quale il datore di lavoro può trattare dati concernenti il lavoratore o la lavoratrice soltanto in quanto si riferiscano all’idoneità lavorativa o siano necessari all’esecuzione del contratto di lavoro.

I dati relativi alle capacità della persona impiegata includono i diplomi, i precedenti certificati di lavoro, le informazioni consuete sull’età, sul domicilio, sullo stato civile, sul numero AVS o sulle allergie a determinati prodotti.

Le informazioni necessarie all’esecuzione del contratto di lavoro includono in primo luogo quelle utili al datore di lavoro per adempiere i suoi obblighi legali o contrattuali (valutazioni di prestazioni, formazioni continue seguite, assenze, lettere di monito e di promozione ecc.).

In Svizzera, l’Incariato federale alla protezione dei dati e alla trasparenza ha ritenuto che praticare test sistematici su tutta una categoria di dipendenti è una misura sproporzionata e che un depistaggio preventivo può essere giustificato solo per i mestieri a rischio. Test invasivi (analisi delle urine, della saliva, del sudore, dei capelli e delle unghie) sono ammessi soltanto in caso di sospetto, ad esempio se si constata che un lavoratore o una lavoratrice non è in grado di eseguire correttamente le sue mansioni. I test non invasivi (test dell’alcol) e non fondati su un sospetto sono autorizzati a titolo preventivo.

Se un’azienda desidera effettuare test preventivi per determinate funzioni a rischio (autisti professionisti, macchinisti, gruisti, piloti ecc.), deve specificarlo in una clausola del contratto di lavoro.

La confidenzialità dell’esito del test deve essere assolutamente garantita. Il datore di lavoro non deve conoscerne i risultati. Tenuto al rispetto del segreto medico, solo il medico del lavoro, il medico di fiducia o curante, o qualsiasi altra persona abilitata a effettuare l’indagine può fornire unicamente una risposta in merito all’idoneità a continuare a lavorare, senza dare altri dettagli.

Solo il paziente o la paziente può consentire al medico o alla medica di revocare il segreto medico. Affinché sia valido il consenso deve essere dato liberamente, senza pressioni di alcun genere e valutato sulla base del principio di proporzionalità. Il segreto medico può quindi essere revocato soltanto per alcune informazioni utili al raggiungimento degli obiettivi per i quali è stato concesso il consenso.

In generale, il segreto medico è inteso come dovere di riservatezza al quale sono tenuti tutti gli operatori sanitari, e persino altri attori del settore della salute. In senso stretto, si tratta dell’obbligo specifico di discrezione che grava in particolare sui membri delle professioni sanitarie (medici, dentisti, farmacisti, ostetriche) e sui loro ausiliari in virtù dell’articolo 321 cpv. 1 del Codice penale.

Il consenso della persona interessata costituisce generalmente il principale fondamento giuridico del trattamento e soprattutto della comunicazione di dati personali (art. 6, cpv. 6 LPD). Esso permette inoltre di revocare il segreto professionale (art. 321, cpv. 2 del Codice penale). Per essere valido, il consenso deve essere dato liberamente e non costituire un impegno eccessivo ai sensi dell’articolo 27, cpv. 2 CC. In ogni singolo caso, la portata del consenso deve essere valutata secondo il principio della proporzionalità: ciò significa che il consenso legittima soltanto la rivelazione delle informazioni che è necessario comunicare a terzi per raggiungere l’obiettivo per il quale esso è stato dato.

In linea di principio, il consenso dato dal paziente o dalla paziente alla comunicazione di informazioni a un terzo può riguardare solo i fatti di cui egli o ella era a conoscenza. Il consenso dovrebbe inoltre essere limitato a un oggetto determinato. Un paziente o una paziente che consentisse alla rivelazione di segreti per il presente e il futuro, e il cui consenso fosse così ampio da implicare una rinuncia totale alla sfera privata, agirebbe in modo contrario al buon costume. Il diritto alla sfera privata rientra nel diritto della personalità ed è quindi inalienabile.

In materia di rapporti di lavoro, il consenso dato dal lavoratore o dalla lavoratrice deve certamente essere valutato sulla base di criteri particolarmente severi, tenuto conto dell’esistenza di una dipendenza economica e giuridica. Secondo la dottrina maggioritaria, il consenso del lavoratore o della lavoratrice non autorizzerebbe il datore di lavoro ad andare oltre quanto consentito dall’articolo 328b CO, in ragione del suo carattere relativamente imperativo, vale a dire che è possibile derogare a tale disposizione solo a favore del lavoratore o della lavoratrice (cfr. art. 362 CO).

Da queste fonti emerge chiaramente che è necessario un rischio reale affinché il datore di lavoro possa procedere a controlli sistematici. I diversi articoli di legge insistono sulla proporzionalità tra il pericolo reale e la violazione della personalità del lavoratore, e vanno tutti in una direzione estremamente restrittiva dei controlli sul luogo di lavoro.

In caso di incidente di un veicolo o di una macchina, la persona che, durante l’esercizio della propria attività, si trova sotto l’effetto di sostanze psicoattive rischia una riduzione delle proprie prestazioni in denaro, purché vi sia un nesso di causalità tra l’assunzione di tali sostanze e l’incidente.

La legislazione sulla prevenzione degli infortuni distingue quelli professionali da quelli non professionali. Per quanto riguarda un infortunio sul lavoro, anche se dovuto all’assunzione di sostanze (negligenza grave ai sensi dell’art. 37, cpv. 2 LAINF), la copertura assicurativa è garantita, salvo che sia stato accertato un reato. Secondo l’art. 21 cpv. 1 della Legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali, “e l’assicurato ha provocato o aggravato l’evento assicurato intenzionalmente o commettendo intenzionalmente un crimine o un delitto, le prestazioni pecuniarie possono essergli temporaneamente o definitivamente ridotte oppure, in casi particolarmente gravi, rifiutate”.

Quando il fatto riguarda la guida di un veicolo o l’utilizzo di una macchina sotto l’effetto di sostanze psicoattive durante l’esecuzione del servizio, è ipotizzabile una riduzione delle prestazioni in denaro (indennità giornaliere o rendite), purché vi sia un nesso di causalità tra il consumo di sostanze e l’infortunio. I costi di trattamento non sono interessati (art. 37 cpv. 3 LAINF).

Per quanto riguarda gli infortuni non professionali avvenuti sotto l’effetto di una sostanza, la persona assicurata rischia la perdita totale o parziale della copertura, anche se non è stato commesso alcun reato. Una negligenza grave o un atto qualificato come impresa temeraria sono già sufficienti per l’applicazione di tale decisione. Secondo l’art. 50 dell’OLAA (Ordinanza sull’assicurazione contro gli infortuni), “Vi è atto temerario se l’assicurato si espone a un pericolo particolarmente grave senza prendere o poter prendere le precauzioni per limitare il rischio a proporzioni ragionevoli.”

Un consumo inappropriato ed eccessivo di alcol può corrispondere a questa definizione e quindi comportare una non entrata in materia per le prestazioni in contanti.

Non si può licenziare una persona perché si trova in una situazione di dipendenza, ma si può farlo se le sue prestazioni professionali sono insufficienti.

Il licenziamento di una persona che vive difficoltà legate al consumo di sostanze pone questioni delicate. La liceità di un simile licenziamento dipende dalle circostanze specifiche del singolo caso. Le parole scelte sono determinanti.

Dovrebbe essere considerato abusivo un licenziamento motivato dalla formulazione “perché si trova in una situazione di dipendenza” (o in modo stigmatizzante: “perché è tossicodipendente” o “drogato.a”). Al contrario, un licenziamento non è considerato abusivo se il motivo è “perché la sua prestazione lavorativa è nettamente insufficiente”. Quando la persona interessata è in congedo per malattia, in linea di principio beneficia di un periodo di protezione che impedisce o rinvia gli effetti della risoluzione del contratto di lavoro.

In alcuni casi, il dovere del datore di lavoro di proteggere la personalità e la salute delle persone impiegate dall’azienda (art. 328 CO) può comportare l’obbligo di risolvere il contratto di lavoro della persona interessata in particolare. Ciò vale in particolare quando la personalità o la salute dei colleghi è messa in pericolo.

Il diritto svizzero dei contratti permette alle parti interessate (datore di lavoro e lavoratore o lavoratrice) di risolvere un contratto di lavoro senza motivi, a condizione che siano rispettati i termini e i preavvisi previsti dalla legge.

Il diritto svizzero dei contratti si basa sul principio della libertà contrattuale. Le parti hanno quindi il diritto di risolvere liberamente e senza motivo il contratto di lavoro, a condizione che siano rispettati i termini previsti dalla legge. In questo modo, la nostra legislazione si distingue da quella della maggior parte degli Stati europei, vincolati dalla Convenzione 158 dell’Organizzazione internazionale del lavoro. Quest’ultima stabilisce che la risoluzione del contratto di lavoro deve obbligatoriamente basarsi su un motivo legittimo legato all’idoneità o alla condotta del lavoratore o della lavoratrice, oppure sulle esigenze del funzionamento dell’azienda.

Certo, “la parte che dà la disdetta deve, a richiesta dell’altra, motivarla per scritto” (art. 335, cpv. 2 CO), ma una violazione di questo obbligo non ha alcun effetto sulla validità della risoluzione. I rapporti di lavoro si concludono allo scadere del termine del preavviso, anche se il datore di lavoro rifiuta di comunicare, per iscritto, i motivi alla persona interessata. Il rifiuto può tuttavia essere sanzionato indirettamente nell’eventuale procedimento sulla protezione contro il licenziamento, nella valutazione delle prove o nella ripartizione delle spese di giustizia. L’obbligo di motivare è volto innanzitutto a consentire alla parte il cui contratto è stato disdetto di verificare la motivazione.

Il licenziamento è abusivo quando è comunicato da una parte per un motivo inerente alla personalità dell’altra parte (sesso, stato familiare, origine, razza, nazionalità, orientamento sessuale, età, precedenti penali, sieropositività, malattia o disabilità), a meno che tale motivo non abbia un nesso con il rapporto di lavoro, ad esempio riducendo le prestazioni professionali della persona interessata.

Qualsiasi diritto può essere esercitato in modo abusivo (cfr. art. 2, cpv. 2 CC). La stessa cosa vale per i licenziamenti : in alcuni casi un preavviso sarà considerato abusivo. La questione è regolata dagli artt. 336 segg. CO. Non si considera illecito lo scopo del preavviso (porre fine al rapporto contrattuale), ma il motivo interno che ha spinto in maniera decisiva una delle parti a risolvere il contratto.

Va tuttavia precisato che il carattere abusivo di un preavviso non ne compromette la validità. La persona vittima di un tale preavviso può però rivendicare un’indennità il cui importo viene stabilito dal giudice, ma che corrisponde al massimo a sei mesi di salario (art. 336a CO).

L’articolo 336 CO elenca otto casi di preavvisi abusivi, che tra l’altro non sono esaustivi. Quello più pertinente è il congedo “discriminatorio” citato all’articolo 336, cpv. 1, lett. a, ai sensi del quale il preavviso è abusivo quando è comunicato da una parte per un motivo inerente alla personalità dell’altra parte, a meno che tale motivo non abbia un legame con il rapporto di lavoro o non riguardi un punto essenziale comportando un grave pregiudizio per il lavoro nell’impresa (motivi giustificativi).

Ragione intrinseca alla personalità

Sono considerate ragioni inerenti alla personalità tutte le caratteristiche di una persona meritevole di protezione legale, come il sesso, lo stato familiare, l’origine, la razza, la nazionalità, l’orientamento sessuale, l’età, i precedenti penali, la sieropositività, una malattia o una disabilità.

Il Tribunale federale ha esplicitamente statuito che la malattia è una qualità della persona ai sensi dell’articolo 336, cpv. 1, lett. a CO (TF 5 agosto 2004, 4C.174/2004, c. 2.2.2). Il fatto di vivere difficoltà legate al consumo di sostanze è certamente una caratteristica della personalità del lavoratore, che si consideri il problema come una malattia o come un’abitudine o una preferenza di consumo. Pertanto, un licenziamento basato esclusivamente su questa caratteristica potrebbe essere considerato abusivo ai sensi della disposizione sopra citata.

Possibilità di invocare un motivo giustificativo

Il datore di lavoro può tuttavia fondare il preavviso su un motivo giustificativo. Infatti, in linea di principio non c’è abuso se la ragione per il preavviso è legata al rapporto di lavoro, in particolare con l’obbligo di lavorare e il dovere di fedeltà del lavoratore (cfr. TF 5 agosto 244, 4C.174/2004, c. 2.2.2). Un preavviso dato a un lavoratore o una lavoratrice che, a causa del proprio consumo, non fornisce correttamente la sua prestazione lavorativa non è abusivo. La ragione del licenziamento in tal caso è infatti legata al rapporto di lavoro. Trovarsi in una situazione di dipendenza può inoltre arrecare un grave pregiudizio al lavoro nell’azienda.

È invece abusiva una risoluzione del contratto a causa di una malattia latente, come la sieropositività, se essa non è connessa con il rapporto di lavoro (Wyler, “Droit du travail”, Berna, 2008).

Se desidera invocare questo motivo giustificativo, il datore di lavoro deve dimostrarne la pertinenza e non essere all’origine della situazione che invoca. È evidente che il preavviso sarebbe abusivo se fosse lo stesso datore di lavoro ad aver spinto il lavoratore o la lavoratrice a consumare. Si dovrebbe considerare, allo stesso modo, che il datore di lavoro che non adotta alcuna misura per prevenire o ridurre la situazione di dipendenza è, almeno in parte, responsabile della situazione che invoca. Licenziando un lavoratore o una lavoratrice in situazione di dipendenza, si renderebbe così autore di un licenziamento abusivo ai sensi dell’art. 336 CO.

La legge protegge il lavoratore o la lavoratrice contro la risoluzione del contratto di lavoro in momenti inopportuni.

La risoluzione del contratto notificata durante un periodo di protezione è assolutamente nulla. In tal caso, il datore di lavoro deve rinnovarla dopo la scadenza del periodo di protezione.

L’articolo 336c CO offre al lavoratore o alla lavoratrice una protezione contro la risoluzione del contratto da parte del datore di lavoro in momenti inopportuni. Il datore di lavoro non può, ad esempio, risolvere il contratto durante un’incapacità lavorativa totale o parziale dovuta a una malattia o a un infortunio non imputabile al lavoratore. Questa regola è valida per 30 giorni nel corso del primo anno di servizio, 90 giorni dal secondo al quinto anno e 180 giorni dal sesto anno di servizio.

La risoluzione del contratto comunicata durante un periodo di protezione è assolutamente nulla. In tal caso, il datore di lavoro deve rinnovarla dopo la scadenza del periodo di protezione. Se invece il preavviso è stato dato prima uno dei periodi di protezione e il termine del preavviso non è scaduto durante tale periodo, esso è sospeso e riprende soltanto dopo la fine del periodo. Il preavviso rimane comunque valido e il datore di lavoro non dovrà rinnovarlo.

Spetta al lavoratore o alla lavoratrice fornire la prova della sua non idoneità al lavoro per motivi di malattia. A tal fine, ricorrerà nella maggior parte dei casi a un certificato medico che non deve descrivere il pregiudizio alla salute (protetto dal segreto medico), ma certificare l’incapacità al lavoro precisandone il tasso e la durata, e indicare se si tratta di una malattia o di un infortunio.

Secondo il testo di legge, l’incapacità al lavoro derivante da malattia o infortunio deve essere non colposa. L’interpretazione della colpa deve tuttavia essere restrittiva, in modo che solo una colpa grave del lavoratore o della lavoratrice possa consentire l’esclusione della protezione prevista dalla legge. Secondo alcuni pareri, la questione della colpa dovrebbe porsi solo nei casi molto rari in cui la persona interessata aggrava intenzionalmente il proprio stato, ad esempio rifiutando di sottoporsi a un trattamento medico. La dipendenza (che è uno stato diagnosticato da uno specialista della salute) essendo riconosciuta come malattia, l’incapacità al lavoro causata dal suo trattamento non può essere considerata colposa.

Anche se la dipendenza è una malattia, il datore di lavoro potrebbe essere tenuto a risolvere il contratto di lavoro della persona interessata se questa, nonostante uno o più avvertimenti, non modifica i propri comportamenti e continua a mettere in pericolo la propria salute e quella dei colleghi.

Il datore di lavoro potrebbe essere altresì tenuto a licenziare il lavoratore o la lavoratrice che vive difficoltà legate al proprio consumo e che mette in pericolo la propria salute, se tale misura appare giustificata per evitare un grave rischio di incidente.

Secondo l’art. 328 CO, il datore di lavoro deve proteggere la personalità, la vita e la salute delle persone impiegate. Il datore di lavoro ha non solo l’obbligo di astenersi personalmente da qualsiasi violazione diretta dei diritti di queste ultime, ma ha anche l’obbligo di intraprendere tutto quanto necessario per impedire tale violazione. Deve quindi organizzare il lavoro, definire le responsabilità e i compiti, fornire le istruzioni necessarie e vigilare affinché vengano rispettate.

Questo obbligo di protezione impone al datore di lavoro di adottare misure adeguate qualora la personalità o la salute di uno o più lavoratori sia minacciata, in particolare da parte di altri membri del personale.

Si ammette persino che, quando un lavoratore o una lavoratrice lede gravemente i diritti della personalità di un collega, ad esempio proferendo minacce nei suoi confronti, gli obblighi derivanti dal contratto di lavoro siano gravemente violati. Di conseguenza, può rendersi necessaria una risoluzione immediata ai sensi dell’art. 337 CO.

Così, nel caso di un lavoratore o di una lavoratrice sotto l’effetto di una sostanza, il datore di lavoro è tenuto a valutare se la persona interessata sia in grado di svolgere la propria prestazione lavorativa in condizioni di sicurezza soddisfacenti. Se ciò non avviene, dovrà dispensarlo dalla prestazione lavorativa e chiedergli di tornare a casa. In un caso concreto, il datore di lavoro potrebbe essere tenuto a risolvere il contratto di lavoro di una persona in situazione di dipendenza se questa, nonostante uno o più avvertimenti, non modifica il proprio atteggiamento violento o offensivo nei confronti dei colleghi. Lo stesso vale, ovviamente, se la persona interessata mette in pericolo la salute dei colleghi.

Il datore di lavoro può inoltre essere obbligato a licenziare la persona interessata che mette a repentaglio la propria salute se tale misura pare giustificata per evitare un grave rischio di infortunio.

Si noti, infine, che se le condizioni di applicazione di un preavviso immediato ai sensi dell’articolo 337 CO sono riunite, la rescissione è valida anche in un periodo protetto dalle disdette in tempo inopportuno ai sensi dell’articolo 336c CO.

Per evitare che una persona in situazione di dipendenza perda l’impiego, molte aziende propongono per prima cosa una convenzione di terapeutica.

La perdita del posto di lavoro per un lavoratore o una lavoratrice in situazione di dipendenza costituisce una circostanza idonea ad aumentare la marginalizzazione della persona interessata e a ridurre le possibilità di un recupero. Per questo motivo, al fine di evitare di giungere a tali estremi, molte aziende propongono inizialmente alla persona interessata una convenzione di terapeutica. Spesso viene proposta una sospensione delle misure amministrative qualora la persona interessata si impegni a seguire un trattamento, dopo che siano stati accertati fatti oggettivi.

Anche se le convenzioni di terapeutica hanno un valore giuridico limitato, esse impegnano la persona interessata in un percorso terapeutico. La contropartita consiste nella sospensione delle misure amministrative cui essa è soggetta, stabilita dopo l’accertamento di fatti oggettivi.

Un simile accordo terapeutico non è disciplinato dalla legge nel nostro ordinamento giuridico e deve pertanto essere qualificato come contratto innominato. Esso è sottoscritto, da un lato, dal lavoratore e, dall’altro, dal datore di lavoro (ad esempio dal superiore gerarchico diretto o dalla persona responsabile del personale). A seconda della situazione, tale accordo può anche essere redatto e firmato dal centro di trattamento delle dipendenze interessato. In questo caso, si tratta di un accordo tripartito.

L’analisi giuridica di un simile accordo si rivela difficile, poiché non è agevole determinare i diritti e gli obblighi delle parti contraenti. In caso di controversia tra le parti relativa all’interpretazione o all’applicazione di un tale accordo, sarebbe inoltre problematico stabilire se sia competente il tribunale del lavoro oppure il tribunale ordinario.

È inoltre verosimile che la valutazione non sarebbe la stessa a seconda del foro adito o della sua composizione. È tuttavia del tutto possibile che la sua liceità venga messa in discussione nella misura in cui si ritenesse che esso sia contrario ai diritti della personalità e costituisca un impegno eccessivo per il lavoratore o la lavoratrice.

Va ricordato che il datore di lavoro ha il dovere di proteggere la personalità del lavoratore o della lavoratrice (art. 328, cpv. 1 CO). Fanno parte della personalità tutti gli elementi inerenti alla sua vita privata. È quindi estremamente delicato per un datore di lavoro imporre a un lavoratore o una lavoratrice un comportamento determinato al di fuori dalle ore di lavoro. A titolo eccezionale, se il datore di lavoro è considerato “un’impresa con un determinato orientamento” (come un partito politico, un sindacato o un’associazione religiosa), il dovere di fedeltà delle persone impiegate è rafforzato. Ciò potrebbe comportare per il datore di lavoro il diritto di stabilire direttive applicabili anche al di fuori dell’orario di lavoro.

È vero che il lavoratore o la lavoratrice può dare il proprio consenso a una tale convenzione. Ciò nonostante, la convenzione potrebbe essere considerata giuridicamente nulla qualora il consenso della persona interessata costituisca un impegno eccessivo. L’articolo 27, cpv. 2 del Codice civile protegge la libertà personale nonché la libertà di decisione contro ingerenze eccessive e contrarie al buon costume.

In un caso concreto, la questione centrale non è quella di determinare se la persona interessata soffre di una situazione o di una malattia, ma di verificare se sia idonea a lavorare e se esegue correttamente la propria prestazione lavorativa in base a criteri summenzionati.

Quando la situazione della persona interessata non ha ripercussioni visibili o rilevanti sulla sua prestazione lavorativa, il datore di lavoro non ha il diritto di esigere una modifica del comportamento del lavoratore o della lavoratrice. Non potrebbe, ad esempio, concordare con la persona interessata che questa cessi il proprio consumo. Esiste il rischio che una tale convenzione venga dichiarata nulla di diritto (cfr. art. 20 cpv. 1 CO) se si considera che il suo contenuto sia contrario al buon costume, poiché la convenzione comporterebbe un impegno eccessivo da parte del lavoratore o della lavoratrice (art. 27 cpv. 2 CC).

Quando la persona interessata non adempie correttamente alla propria prestazione lavorativa a causa di una situazione di dipendenza, la situazione è sensibilmente diversa. In questa ipotesi, il datore di lavoro ha il diritto di mettere in mora la persona interessata per modificarne il comportamento. A seconda dell’intensità delle infrazioni commesse dalla persona, il datore di lavoro ha anche il diritto di risolvere il contratto di lavoro con effetto immediato, in alcuni casi con o senza avvertimento preliminare (cfr. art. 337 CO). In questa situazione, il datore di lavoro potrebbe anche rinunciare a tale misura e concedere alla persona interessata un termine per modificare il proprio comportamento.

È senza dubbio in questo contesto che si inserirebbe al meglio una convenzione di terapeutica. La persona interessata si impegnerebbe a prendere le misure necessarie per migliorare la propria prestazione lavorativa, mentre il datore di lavoro si impegnerebbe a non risolvere il contratto di lavoro per un certo periodo di tempo (contratto a durata minima).

Il datore di lavoro non è responsabile in caso di infortuni causati da un consumo inappropriato di sostanze (es. alcol) che si verifica fuori dall’azienda (o all’interno) e fuori delle ore di lavoro.

Il datore di lavoro deve proteggere la salute dei suoi lavoratori e delle sue lavoratrici sul luogo di lavoro. Deve garantire in particolare che il personale possa svolgere la propria prestazione lavorativa senza rischi per la salute e la personalità.

Secondo un parere legale richiesto a degli avvocati, sembra che il datore di lavoro non sia invece responsabile per la buona salute dei suoi lavoratori et lavoratrici in generale. Non è quindi responsabile se un infortunio si verifica al di fuori dell’azienda e delle ore di lavoro, anche se l’incidente è causato da un consumo di sostanze effettuato sul luogo di lavoro perché, in questo tipo di situazioni, solitamente manca il nesso di causalità. In linea di principio, la responsabilità del datore di lavoro non sarà coinvolta neppure nell’ambito l’assicurazione contro gli infortuni.

Tre ragioni che escludono la responsabilità del datore di lavoro negli aperitivi, gli eventi e nelle feste aziendali.

Gli aperitivi, le feste aziendali o le consumazioni effettuate nei ristoranti aziendali presentano tre caratteristiche specifiche che escludono a priori la responsabilità del datore di lavoro :

• Il pericolo da prevenire è difficile da quantificare, in quanto ogni persona non berrà la stessa quantità né avrà la stessa tolleranza all’assunzione di alcol. Inoltre, è perfettamente possibile partecipare a un aperitivo e consumare alcol senza che si verifichi un incidente.
  Non si può attribuire all’organizzazione di questi eventi una responsabilità particolare del datore di lavoro legata alla violazione dell’obbligo di proteggere la salute e la personalità del personale. Il datore di lavoro potrebbe anche affermare che questi momenti festivi fanno parte di un’iniziativa positiva per rafforzare le relazioni lavorative, incoraggiare lo spirito di squadra e favorire buone relazioni tra i membri del personale.
• Il lavoratore o la lavoratrice non è, nella maggior parte dei casi, obbligato a consumare alcol nel contesto professionale: aperitivo aziendale, serata del personale o al ristorante dell’azienda. Una persona, quando può prendere decisioni liberamente, è quindi in grado di acconsentire a un’eventuale lesione della sua salute.
• Solitamente, le conseguenze o i rischi di infortunio non si manifestano sul luogo di lavoro. Il caso verrebbe quindi valutato come infortunio non professionale per il quale non sta al datore di lavoro rispondere.

Gli infortuni – specialmente gli incidenti della circolazione – che si verificano dopo un evento organizzato nel quadro dell’azienda, con o senza alcol, sono in linea di principio considerati non professionali. La responsabilità di un consumo eccessivo e inappropriato di alcol è dell’assicurato o dell’assicurata.

La regolamentazione relativa alla riduzione e al rifiuto di prestazioni non è uniforme. In caso di infortuni professionali, la riduzione delle prestazioni è limitata alla colpa intenzionale. In caso di infortuni non professionali, invece, le prestazioni vengono ridotte pure se l’assicurato o l’assicurata ha commesso una colpa grave non intenzionale.

Gli infortuni – specialmente gli incidenti stradali – che si verificano dopo un evento organizzato nell’ambito dell’azienda con consumo di bevande alcoliche sono in linea di principio considerati non professionali.
Un’eventuale responsabilità del datore di lavoro non può, in linea di principio, non essere presa in considerazione nel contesto dell’assicurazione contro gli infortuni. La responsabilità di un consumo eccessivo – e occasionale – di bevande alcoliche è dell’assicurato o dell’assicurata.

Per quanto riguarda gli incidenti non professionali che si sono verificati sotto l’effetto dell’alcol, la responsabilità della persona assicurata è quindi totale e le riduzioni delle prestazioni previste dalle disposizioni federali (LAA, LCR in particolare) possono essere applicate.

Il concetto di infortunio professionale è interpretato in modo restrittivo se l’infortunio avviene durante un’attività o una manifestazione organizzata dall’azienda.

Ai sensi dell’articolo 7, cpv. 1 LAINF, “sono infortuni professionali quelli (art. 4 LPGA) di cui è vittima l’assicurato :

• nell’eseguire lavori per ordine del datore di lavoro o nell’interesse di quest’ultimo;
• durante le pause, come pure prima o dopo il lavoro se autorizzato a rimanere sul luogo di lavoro o entro la zona di pericolo inerente alla sua attività professionale”.

Gli elementi che compongono questa definizione hanno condotto gli assicuratori incaricati della loro applicazione a formulare precisazioni. Il «luogo di lavoro» è delimitato dalla recinzione dell’azienda. Le strade e i vicoli di accesso (pubblici) non sono considerati parte del luogo di lavoro. Il periodo di tempo che precede e che segue il lavoro, così come le interruzioni, rientrano nella sfera professionale a condizione che la persona assicurata rimanga sul luogo di lavoro. Se il lavoratore o la lavoratrice lascia il luogo di lavoro, un eventuale infortunio sarà considerato non professionale.

L’articolo 12 dell’Ordinanza sull’assicurazione contro gli infortuni (OAINF) offre alcune precisazioni sulle situazioni particolari, segnatamente sulle uscite aziendali. Ai sensi del capoverso 1, «sono segnatamente infortuni professionali ai sensi dell’articolo 7 capoverso 1 della legge anche gli infortuni occorsi:

• durante viaggi d’affari o di servizio, dal momento in cui la persona assicurata lascia la sua abitazione fino a quando la riprende, a meno che l’infortunio sia occorso durante il tempo libero;
• durante escursioni aziendali organizzate o finanziate dal datore di lavoro;
• durante la frequenza di scuole o corsi previsti legalmente o contrattualmente oppure autorizzati dal datore di lavoro, a meno che l’infortunio sia occorso durante il tempo libero;
• durante il trasporto con mezzi dell’azienda, organizzato e finanziato dal datore di lavoro sul tragitto per recarsi al lavoro e viceversa».

Per quanto riguarda le uscite aziendali, gli assicuratori considerano professionali gli infortuni avvenuti durante l’uscita se le condizioni seguenti sono realizzate, tutte o in parte l’uscita:

• si svolge in un giorno feriale retribuito
• deve essere frequentata dai membri dell’azienda in modo più o meno obbligatorio
• è organizzata o parzialmente pagata dall’azienda.

Fonte : Recommandations de la Commission ad hoc Sinistres LAA

Gli infortuni che invece si verificano durante attività di svago come per esempio giornate di sci, tornei di calcio o escursioni in montagna non rientrano nella categoria degli infortuni professionali.
Da questa analisi, risulta che il concetto di infortunio professionale viene interpretato in modo restrittivo se l’evento si verifica durante un’attività o manifestazioni organizzate dall’azienda.

Ai sensi dell’articolo 8, cpv. 1 LAINF, “sono infortuni non professionali tutti quelli (art. 4 LPGA) che non rientrano nel novero degli infortuni professionali”. Le persone impiegate a tempo parziale sono parimenti assicurate contro gli infortuni non professionali, a condizione che siano occupate presso un datore di lavoro almeno otto ore a settimana (art. 13, cpv. 1 OAINF). Per i lavoratori e lavoratrici a tempo parziale che non raggiungono il numero minimo di ore settimanali, “gli infortuni occorsi sul tragitto per recarsi al lavoro e viceversa sono considerati infortuni professionali” (art. 13, cpv. 2 OAINF).